IL GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI
Provvedendo sulla richiesta di archiviazione del p.m. pervenuta il
30 maggio 1990;
Atteso che, ancora una volta, nella concreta fattispecie, la
stessa non potrebbe trovare accoglimento per i motivi di cui alla
pregressa ordinanza 10 novembre 1990, che disponeva ulteriori
indagini preliminari (ovviamente specificandole) tramite audizione
testimoniale e c.t.u. medico-legale (nuova c.t.u.);
Poiche' il caso in esame e' sostanzialmente identico (o per lo
meno affine) ad altri gia' presentatisi di recente, in cui il p.m. ha
ritenuto superflue e ridondanti dette ulteriori indagini, ritenendo
quindi contestualmente di non dovere espletare detto supplemento e di
essere "coltierato" all'espletamento ma non anche "vincolato";
Poiche' in tal modo viene ad essere snaturato il ruolo decisorio
di cui all'ordinanza 10 novembre 1990, svuotata quindi di ogni
contenuto se a svuotarla puo' essere l'atteggiamento-volonta'
discrezionale-unilaterale del p.m. che si richiama, a giustificazione
del proprio orientamento, ad indagini preliminari svolte sotto
l'imperio dell'abrogato codice di procedura penale relativamente a
procedimento ove il g.i. ha disposto la restituzione degli atti al
p.m. ex art. 258 delle disp. att. del nuovo c.p.p., trattandosi di
procedimento in corso diverso da quelli indicati negli artt. 241 e
242, il quale procedimento, in corso, diverso da quelli indicati
negli artt. 241 e 242, prosegue con l'osservanza delle disposizioni
del nuovo c.p.p., ma a questo specifico proposito i termini per le
indagini preliminari sono computati dalla data di entrata in vigore
del codice, e quindi cio' non osta, in nessun caso, come sembra
implicitamente sottintendere il p.m., ad ulteriori indagini
commissionate ex art. 409, n. 4, del nuovo c.p.p.;
Poiche' riguardo a quest'ultima norma non puo' lo scrivente che
ribadirne la formulazione letterale "a seguito dell'udienza, il
giudice, se ritiene necessarie ulteriori indagini, le indica con
ordinanza al p.m., fissando il termine indispensabile per il
compimento di esse", formulazione che si ritiene ancora una volta
vincolante, contrastando il concetto di facolta' con quelli di
"ritenuta necessita'", di "indicazione" (prescrizione) di "fissazione
del termine indispensabile per il compimento", tutti, atti cogenti;
Poiche' trattasi di autentica "inottemperanza-inerzia
processuale", globale o parziale che sia il discorso non muta, sia
pure ovviamente motivata dal p.m. sulla base di altra interpretazione
giuridica;
Poiche' un'ordinanza ex art. 409 n. 4) non inficia affatto,
contrariamente a quanto affermato dall'a.g. requirente, il principio
ispiratore del nuovo modello processuale (cioe' il formarsi della
prova in esclusiva sede dibattimentale) ma costituisce semplice
attuazione della volonta' del legislatore di un controllo da parte
del giudice per le indagini preliminari sull'effettivo esercizio
dell'azione penale da parte del p.m. ex art. 112 della Costituzione,
che rimane a tutti gli effetti obbligatoria ed irrinunciabile,
controllo gia' radicato nel nostro ordinamento giuridico e gia'
esercitato dal g.i. tramite l'art. 6 del d.l.l. 14 maggio 1944, n.
288, in sede di modificazione dell'originario art. 74 abrogato c.p.p.
che configurava l'archiviazione da parte del p.m. unilaterale atto
dispositivo da parte di un magistrato sostanzialmente sganciato
dall'ordinamento giudiziario, esercente l'azione penale in modo
discrezionale, sottoposto alla p.a. - potere esecutivo - Ministero di
grazia e giustizia, poi proseguito con il gia' detto art. 112 della
Carta costituzionale, controllo ben compatibile con il principio di
civilta' giuridica ne procedat index ex officio, compatibilita'
quindi tanto nel precedente modello processuale accusatorio quanto
nell'attuale sistema tendenzialmente accusatorio (tuttavia soltanto
parzialmente dispositivo), compatibilita' che sussiste pienamente in
quanto tanto con la modifica dell'art. 74 del vecchio c.p.p. (decreto
di archiviazione o disporsi in alternativa la formale istruzione)
quanto con il complesso meccanismo di cui all'art. 409 nn. 2), 3), 4)
e 5) il giudice non procede d'ufficio (come il suo collega
predecessore del medioevo o dell'evo moderno), non intacca il
principio di civilta' giuridica di separazione del ruolo dell'accusa
dal ruolo del giudicante, ma provvede su richiesta esclusiva della
parte p.m. (parte pubblica titolare della pubblica accusa);
Rilevato che il "formarsi della prova nel dibattimento",
presuppone che al dibattimento si sia pervenuti, mentre il nuovo
c.p.p., nell'intento di incoraggiare la "deflazione dibattimentale",
ha inteso discernere fra prove (o elementi di prova) da utilizzarsi
nella mera fase delle indagini preliminari (quindi con validita'
endoprocessuale) e prove utilizzabili al dibattimento, consentendo
fra l'altro in via eccezionale la raccolta anticipata di prove, per
ragioni d'urgenza, non rinviabili al dibattimento, e come tali aventi
valore legale in detta sede (es.: incidente probatorio,
intercettazioni telefoniche), ragioni per cui ben puo' accadere che
il procedimento si concluda nella fase delle indagini preliminari;
Atteso che la lettera del 409 differenzia e scandisce nettamente
l'ipotesi in cui il g.i.p. delibera non accogliersi la richiesta di
archiviazione proposta dal p.m. (passaggio obbligatorio ove appunto
non s'intenda disporne l'accoglimento di cui al primo comma) (al
secondo comma la detta ipotesi) dalle altrettanto distinte ipotesi (
sub 4 e 5; nella prima si dispone il supplemento di indagini
all'esito del quale il p.m. o riformulera' su vecchie e nuove basi la
richiesta di archiviazione o chiedera' il rinvio a giudizio, nella
seconda il g.i.p. prescinde dal detto supplemento, non lo ritiene
necessario ed ordina direttamente al p.m. di formulare tecnicamente
il capo d'imputazione, formulazione che la prassi, nel parziale
silenzio della norma, affida ovviamente al g.i.p. che la condivide e
non al p.m. che non la condivide, un po' come avveniva nel
provvedimento del g.i. che disponeva in dissenso con il p.m. il
procedersi nella forma dell'istruzione formale; v. la formulazione
testuale della norma "Fuori del caso previsto dal quarto comma il
giudice, quando non accoglie la richiesta di archiviazione, dispone
con ordinanza che, entro dieci giorni, il p.m. formuli
l'imputazione", ipotesi che comunque presuppongono entrambe la
premessa di cui al secondo comma);
Poiche' un conto e' che il p.m. ritenga ex art. 125 delle disp.
att. del nuovo c.p.p. di presentare al giudice la richiesta di
archiviazione quando ritiene l'infondatezza della notizia di reato
"perche' gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono
idonei a sostenere l'accusa in giudizio" un conto e' che a questa
opinione, richiesta corrisponda necessariamente un provvedimento del
g.i. di accoglimento, ed al riguardo l'eventuale supplemento di
indagini verra' utilizzato o per una ben piu' sicura archiviazione o
per un futuro rinvio a giudizio (in sede di udienza preliminare), e
verra' comunque utilizzato per acquisire eventuali ulteriori
elementi, in sede appunto di indagini preliminari, idonei a sostenere
l'accusa in giudizio (giudizio che dontempla in primo luogo l'udienza
preliminare con un ormai autentico imputato, e soltanto eventualmente
l'udienza dibattimentale, in quanto, contrariamente a quanto
sostenuto dal p.m., il rinvio a giudizio in sede di udienza
preliminare puo' ben concludersi anche con una sentenza di non luogo
a procedere, richiesta o meno dal p.m.);
Poiche' di fatto il ragionamento del p.m. si presenta, oltreche'
erroneo nei presupposti, viziato da antistoricita' giuridica in
quanto sembra concepire una mera antitetica alternativa fra due
fattispecie astratte che si escludono a vicenda (o decreto di
archiviazione o ordine di formulare l'imputazione) trascurando
totalmente il tertium genus (ulteriori indagini preliminari,
all'esito della quale o archiviare o ordinare la formulazione del
capo d'imputazione), e cio' nel momento in cui la Corte
costituzionale con recentissima giurisprudenza ha dichiarato
l'incostituzionalita' dell'art. 554, secondo comma del nuovo c.p.p.
laddove nel giudizio di Pretura dispone e contempla la detta antitesi
senza consentire al g.i.p. pretorile di disporre il detto
supplemento;
Poiche' comunque la centralita' della questione verte
sull'interpretazione delle vistose lacune dell'art. 409, non
colmabili in via esegetico-interpretativa-giurisprudenziale, a fronte
di inerzia processuale del p.m. (che omette puramente e semplicemente
di ottemperare all'ordinanza, salva l'eventualita' di evocazione
delle indagini da parte della procura generale ex art. 412, secondo
comma, ipotesi meramente facoltativa e non certo obbligatoria come
nella ipotesi di cui alla stessa norma primo comma laddove
l'avocazione con decreto motivato scaturisce ex lege dal fatto
oggettivo del mancato esercizio dell'azione penale da parte del p.m.
o della mancata richiesta di archiviazione nel termine stabilito
dalla legge o prorogato dal giudice, ipotesi ben differente da quella
in esame perche' addirittura si colloca sul piano (almeno in
astratto, salvo giustificazioni "a posteriori ed in concreto" es.
l'eccessivo carico di lavoro e la scarsita' dell'organico della
procura) disciplinare, mentre nella concreta fattispecie il p.m. fa
sua una certa interpretazione di diritto, ritenendo facoltativo
l'ottemperare al disposto suplemento di indagini; motivando (sia pure
erroneamente) il suo rifiuto di espletare dette ulteriori indagini
appunto nel predetto modo);
Poiche', in verita', avendo comunque il p.m. di grado inferiore
adempiuto all'obbligo essenziale di presentare al giudice, nei
termini prescritti, le proprie richieste, l'"inerzia" si configura in
modo, come gia' detto e come si ribadisce, tecnicamente differente e
qualitativamente peculiare;
Poiche' comunque, ad ogni modo, ne' l'archiviazione ne' il rinvio
a giudizio sono mai atti dovuti, dovendosi pervenire agli stessi, da
parte del giudice, sempre e soltanto sulla base della valutazione dei
concreti elementi di prova acquisiti dal p.m. nel corso delle
indagini preliminari;
Non potendosi al riguardo accogliere la riduttiva e contraddittoria
interpretazione che, a fronte di omessa ottemperanza del p.m.
all'ordinanza del g.i.p., concepisce la possibilita', per l'organo
giudiziario non ottemperante, di richiedere o il rinvio a giudizio,
sulla base delle stesse acquisizioni che giustificarono, in
precedenza, o per lo meno che indussero il detto p.m. a domandare
l'archiviazione (con la prospettiva che, presumubilmente, il giudice,
provvedera' in udienza preliminare ai sensi dell'art. 422 primo
comma) ovvero reiterare, sempre ovviamente sulla base delle
originarie acquisizioni, la richiesta di archiviazione, eventualmente
con nuove motivazioni, e la altrettanto conseguente possibilita' che
il giudice, ove non ritenga di accogliere tale nuova richiesta,
potrebbe, a sua volta, previa fissazione di nuova apposita udienza in
camera di consiglio ex artt. 127 e 409, n. 2) del nuovo c.p.p., o
reiterare l'ordinanza di effettuazione di nuove indagini preliminari
o invitare il p.m. (gia' tecnico "ordinare" al p.m.) a formulare
l'imputazione, nella prospettiva di provvedere successivamente, in
questo caso, nel contesto dell'udienza preliminare, ai sensi del cit.
art. 422, primo comma; dovendosi rifiutare detta interpretazione
perche' involuta e tautologica, addirittura un ossequio ad un certo
spreco delle sinergie processuali, in quanto mescola con disinvoltura
caratteristiche proprie della fase delle indagini preliminari (quale
quella in cui ci troviamo) con caratteri propri della fase intermedia
fra l'avvenuta chiusura delle indagini preliminari e la fase
(oltretutto meramente eventuale) dibattimentale (linea di
demarcazione l'udienza preliminare), il primo momento che vede il
procedimento in senso lato (il cui soggetto e' l'indagato-indiziato,
cioe' la persona sottoposta alla fase delle indagini preliminari), il
secondo momento che vede il procedimento stricto sensu (processo) (il
cui soggetto e' l'autentico imputato);
Poiche' altrettanto la riferita interpretazione vincola la
liberta' di decisione del giudice, obbligandolo o all'archiviazione o
al rinvio a giudizio in sede di udienza preliminare, dovendo egli
comunque attivare il meccanismo di cui al 422, primo comma,
meccanismo aleatorio perche' le parti potrebbero restare inerti e non
recepirlo, mentre una nuova udienza camerale ed una nuova ordinanza
ex art. 409, quarto comma, sarebbero elementi superflui e ridondanti
perche' detto cammino e' gia' stato percorso in origine, senza
successo (il p.m. potrebbe per l'ennesima volta non ottemperare
all'ordinanza);
Ribadito che grazie a tale involuto e contorto meccanismo
procedurale tanto l'archiviazione quanto il rinvio a giudizio
finalizzato all'udienza preliminare diverrebbero atti dovuti ed
automatici, perdendo il loro carattere autenticamente
giurisdizionale;
Constatata per l'ennesima volta la gia' piu' volte lamentata
lacunosita' dell'art. 409, n. 4) laddove non prevede specifiche de-
terminate conseguenze procedurali all'esito della detta
inottemperanza da parte del p.m. e constatata, allo stato degli atti,
l'impossibilita' del g.i.p. di provvedere in difetto di quelle
ulteriori indagini preliminari che egli ha a suo tempo ritenuto
"necessarie ed indispensabili")quindi irrinunciabili ai fini
decisori;
Poiche' a questo proposito, specifico proposito, il problema
tecnico-giuridico potrebbe trovare idonea corretta soluzione in sede
di riformulazione dell'art. 412, secondo comma, del nuovo c.p.p.
rendendo l'avocazione da parte del p.g. meccanismo obbligatorio, e
non piu' facoltativo, nella ipotesi in cui appunto, gia' ricevuta dal
p.m. di seconda istanza la comunicazione prevista dall'art. 409,
terzo comma, ogni situazione di ipotesi-incertezza sia superata dalla
constatata perdurante inottemperanza da parte del p.m.;
Attenendo la concreta fattispecie alla violazione, in tema di art.
409, n. 4) e di art. 412, secondo comma, degli articoli 2, 3 e 97
(buon andamento-efficienza organizzativa dei pubblici uffici
giudiziari che si collocano nell'ambito della p.a. - amministrazione
della giustizia) e 101, secondo comma della Costituzione (i giudici
sono soggetti soltanto alla legge) quest'ultimo nel senso che a
questo punto il giudicante trovasi assoggettato al p.m. a.g.
requirente;
Essendo le riferite questioni, rilevabili d'ufficio iussu iudicis,
non manifestamente infondate e rilevanti nel corrente giudizio per la
gia' detta impossibilita' di decidere allo stato degli atti;
Poiche' da ultimo va detto, a chiarimento della presente
motivazione, che l'evocazione d'obbligo ad opera del p.g. lascerebbe
intatto il merito della singola questione giuridica e l'autonomia di
giudizio del p.m. di 2a istanza subentrante al rinunciatario p. m. di
1ยบ grado e che all'esito dello svolto supplemento di indagini
preliminari il detto p.g. potrebbe ovviamente esprimersi liberamente
o per l'archiviazione (come originariamente richiesto dall'altro
p.m.) o per il rinvio a giudizio in sede di udienza preliminare ex
artt. 416 e segg. del nuovo c.p.p., cosi' come in detta ultima sede
sarebbe libero di concludere o per il detto rinvio (nella opportuna
sede dibattimentale) o per il non luogo a procedere ed altrettanto
libero sarebbe il g.i.p. di fare la sua valutazione, e all'esito
delle nuove indagini, e all'esito dell'udienza preliminare;
Poiche' quindi la rimozione en lege del distorto meccanismo di cui
all'art. 412, secondo comma del nuovo c.p.p. lascerebbe introdotta la
figura del p.m., non giudice ma a tutti gli effetti magistrato
appartenente all'ordine giudiziario, che gode ex art. 107, quarto
comma, della Costituzione delle garanzie stabilite nei suoi riguardi
dalle norme sull'ordinamento giuridiziario, ed al quale la legge
assicura l'indipendenza ex art. 108, secondo comma, della Carta
costituzionale, stante altresi' l'art. 190 ordinamento giuridiziario
che definisce la magistratura, unificata nel concorso di ammissione,
nel tirocinio e nel ruolo di anzianita' e distinta relativamente alle
funzioni giudicanti e requirenti etc., figura che viene ad essere
ribadita dall'art. 326, del nuovo c.p.p. secondo cui il p.m. e la
polizia giudiziaria svolgono, entrambe nell'ambito delle rispettive
attribuzioni, le indagini necessarie per le determinazioni inerenti
all'esercizio dell'azione penale e dall'art. 358, dello stesso cod.
stando al quale il p.m. compie ogni attivita' necessaria ai fini
indicati nell'art. 326 e svolge altresi' accertamenti su fatti e
circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini (fattore
quest'ultimo ben determinante), essendo quindi e rimanendo il p.m.
"parte processuale" ma essendo al tempo stesso "parte imparziale"
collocata dalla legge su un piano ben differente da quello delle
parti private, una parte che continua a privilegiare, come sotto
l'imperio dell'abrogato c.p.p., l'accertamento della verita'
materiale e non formale e ad esercitare una funzione di richiamo al
rispetto formale e sostanziale della legge, che non si esaurisce nel
concetto di pubblica accusa, essendo la cultura della giurisdizione
non limitata ai soli giudici (magistratura giudicante) ma patrimonio
dell'intera magistratura (requirente compresa);